Par Ricardo Scagliola
La réunion entre José (Pepe) Mujica – président de l’Uruguay – et Tabaré Vazquez – oncologue, président de 2005 à 2010, actuellement candidat à une réélection – a remis à l’ordre du jour, au début du mois de mai 2014, la plainte déposée par l’entreprise Philip Morris International contre l’Etat uruguayen pour les mesures anti-tabac qu’il a prises.
Philip Morris est implanté en Suisse depuis 1957. A Neuchâtel, cette firme transnationale a produit les premières Malboro en dehors des Etats-Unis dans les Fabriques de Tabac Réunies qu’elle a acquise en 1963. Malboro est sa marque la plus connue, à côté de L&M; la firme détient 7 des marques les plus vendues au monde sur les 15 en tête des ventes mondiales. Le siège opérationnel international de Philip Morris se trouve à Lausanne, avenue de la Rhodanie 50. Il jouit d’un accord fiscal fort agréable, bercé par la brise lémanique.
Depuis le 1er mars 2006, l’Uruguay – sous la présidence du cancérologue reconnu internationalement qu’est Tabaré Vazquez – avait pris la décision d’interdire de fumer dans les lieux publics. De plus, il a proscrit la publicité, accru les taxes, interdit de vendre plusieurs produits de la même marque et imposé l’impression de messages anti-tabac sur 80% de la surface de chaque paquet. L’important, alors: l’Uruguay était le premier pays d’Amérique du Sud à prendre de telles mesures. Or, ce continent est un marché qui reste important – même si les centres de gravité des ventes se sont déplacés vers l’Afrique et l’Asie et socialement vers les jeunes femmes – pour les cigarettiers. En novembre 2010, l’Uruguay avait reçu l’appui de quelque 170 pays signataires de la Convention cadre de l’Organisation mondiale de la santé (OMS) pour la lutte anti-tabac (FCTC). Ce soutien s’était exprimé lors de la tenue de la quatrième conférence de cet organisme dans la station huppée uruguayenne de Punta de l’Este. La riposte juridique de Philipp Morris a été déclenchée dès le mois de mars 2010. Le cigarettier considérait que les deux dernières mesures – vente d’un seul produit et surface de l’information sur les effets du tabac – enfreignaient le traité de promotion et de protection des investissements conclu entre les deux pays, soit la Suisse, comme lieu de résidence de la firme, et l’Uruguay (connue comme la Suisse de l’Amérique latine). Une plainte a été déposée devant la cour d’arbitrage de la Banque mondiale.
L’affrontement entre Philip Morris et le gouvernement d’Uruguay met en action différents protagonistes: l’étude d’avocats du Gouvernement uruguayen (Foley Hoag), les deux études juridiques de l’entreprise de tabac suisse (dont les parcours sont évocateurs) et même un arbitre indiscret: James Crawford. La stratégie uruguayenne, le sommet présidentiel, les divergences entre Vazquez et la présidence Mujica ajoutent encore des chapitres à cette «histoire». Pour rappel: le chiffre d’affaires de Philip Morris International est de 77 milliards de dollars en 2012; le PIB (Produit intérieur brut) de l’Uruguay, pour la même année, se situe à hauteur de 50 milliards, pour une population de 3,3 millions. (Rédaction A l’Encontre)
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Les traités bilatéraux de promotion et de protection réciproque des investissements (APPI) impliquent pour les pays périphériques une perte de souveraineté, mais les litiges qu’entraîne cette législation pour les études d’avocats, les arbitres des tribunaux et des fonds d’investissement partout dans le monde constituent un fabuleux négoce. Ces acteurs constituent un cartel d’affaires ayant un puissant intérêt commun à stimuler de coûteuses actions en justice qui sont en général défavorables aux Etats. C’est la conclusion d’une recherche réalisée, il y a un peu plus d’une année, par le Corporate Europe Observatory (CEO) et le Transnational Institute (TNI).
Le rapport, intitulé «Lorsque la justice constitue une affaire», démontre que chaque fois qu’il y a un «changement de règles», les firmes transnationales qui investissent dans les pays sous-développés font pression pour faire appel à des tribunaux l’arbitrage international tel que le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), un organe qui dépend de la Banque mondiale et dont le directeur est désigné par le président des Etats-Unis. Le rapport souligne également que cette manière particulière de résoudre des différends commerciaux favorise un groupe d’avocats qui est étroitement lié aux transnationales.
Une des clauses des APPI établit que toute controverse entre une firme et un Etat doit être réglée dans le cadre de l’arbitrage international des investissements. Dans le cas uruguayen, cette instance judiciaire est le CIRDI une entité d’arbitrage qui, concrètement, place sur un pied «d’égalité» les exigences privées des firmes avec celles d’Etats souverains et oblige, explicitement, à renoncer aux juridictions nationales en faveur d’un tribunal étranger. Le discours néolibéral attribue à ces tribunaux une plus grande neutralité, en arguant que la justice locale est perméable à la position de l’Etat auquel elle appartient. Mais d’après le travail de recherche réalisé par Pia Eberhardt et l’Uruguayenne Cecilia Olivet:«Ladite neutralité de l’arbitrage est un mythe. Un petit groupe d’arbitres d’élite promettant d’être des «juges neutres» s’est constitué. Or, ils ont utilisé leur pouvoir et leur influence pour imposer des règles défavorables aux gouvernements et susciter un flux constant de plaintes de la part d’entreprises multimillionnaires. En outre, les cabinets d’avocats internationaux s’appliquent à multiplier les arbitrages contre des pays. Des fonds d’investissement sont en train de consolider le marché de l’arbitrage des investissements et de stimuler des actions en justice spéculatives.»
Cet enchevêtrement d’études d’avocats, de fonds d’investissement et de juges de la Banque mondiale – digne d’un film de Martin Scorsese tel Le loup de Wall Street – est devenu, depuis quatre ans, la scène sur laquelle le gouvernement uruguayen doit se battre à cause de la plainte présentée devant le CIRDI par l’entreprise de tabac suisse Philip Morris pour des mesures antitabac lancées en Uruguay par le gouvernement de Tabaré Vazquez.
D’après les renseignements recueillis par l’hebdomadaire Brecha auprès de sources de la Chancellerie, le montant exigé est de quelque 25 millions de dollars plus les frais.
Des réunions à Washington et à Montevideo, des échanges en anglais ou en français, complètent la scène d’une situation au moins aussi exotique que celle qui a réuni, il y a quelques années à La Haye, les gouvernements argentin et uruguayen, séparés par un fleuve et par l’interprétation du statut qui le régit [allusion au conflit lié à la fabrique de cellulose du Groupe finlandais Botnia et de ses effets négatifs sur l’environnement; cette cellulose devant servir la production d’une fabrique de papier en Chine, fabrique appartenant à la transnationale finlandaise].
De fait, le cabinet d’avocats qui mène la stratégie uruguayenne face au géant transnational est le même qui, à l’époque, avait dirigé l’offensive contre l’Argentine. Dirigé par Paul Reichler, un avocat diplômé à Harvard en 1973, le cabinet états-unien Foley Hoag a récemment été choisi par la présidence uruguayenne pour diriger sa défense face à Philip Morris. Selon ce que Diego Canepa – le sous-secrétaire de la Présidence auquel le président (Mujica) a confié le suivi de la question – a confié à Brecha, que, contrairement à ce qui se passe dans les sessions en toges et perruques qui se déroulent à La Haye, les avocats percevront une somme «ne dépassant pas 4 millions de dollars». A La Haye, lors du conflit avec l’Argentine, l’étude Foley Hoag avait perçu une somme de près de 10 millions. Cette fois, suite à un accord conclu par la présidence, le 60% de cette somme sera financée par l’ONG Tobacco Free Kids, dirigée par Michael Bloomberg, l’ex-maire de New York [ONG qui avait déjà soutenu l’Uruguay en 2010, lors de la conférence de Punta Del Este. Cette ONG ne manque pas de ressources. Bloomberg, en 2006, a créé une fondation dotée de 125 millions de dollars – ce qui a dû lui assurer un gain fiscal tangible – pour la lutte contre le tabagisme dans les pays à «bas et moyens revenus».]
Cabinets d’avocats et bouchons de champagne
L’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) a récemment estimé que les coûts légaux et d’arbitrage dans ces instances atteignaient 8 millions de dollars par cas en moyenne, même si dans certains cas ils peuvent atteindre 30 millions. D’après les données du CIRDI, les arbitres du tribunal reçoivent des honoraires de 3000 dollars par jour, sans compter les frais et les indemnités. Eberhardt et Olivet soulignent que les frais sont, en général, partagés. Par conséquent, si une firme veut engager une action contre un pays et que ce dernier perd la procédure, ce sont les contribuables qui doivent payer les frais de cet échec, alors que pour la communauté juridique internationale ces procédures représentent des affaires juteuses.
Mais le chercheur Alberto Villareal, de Redes Uruguay – une ONG qui a suivi attentivement le procès de Philip Morris – a expliqué au journaliste de Brecha que «même lorsqu’un pays gagne le procès, il y perd puisqu’il doit payer les frais du conseil juridique». Selon cet expert, les chances pour que le CIRDI poursuive en justice l’investisseur afin qu’il paye les frais des avocats «sont infimes». Dans le document du CEO et du TNI on a établi une liste des vingt cabinets d’avocats spécialisés dans l’arbitrage et ayant gagné le plus de procédures portant sur les différends ayant trait aux investissements.
La firme Foley Hoag – une de celles qui dominent la scène de l’arbitrage dans ce domaine au cours des années récentes – se trouve à la 13e place de ce classement. En 2011, elle a participé à dix cas de litiges entre des Etats et des entreprises. Elle en a tiré des revenus bruts de 149 millions de dollars et près d’un million de dollars de bénéfices par associé. Plus haut dans le classement, en quatrième place, on trouve une autre firme: Sidley Austin. Cette dernière a participé à 18 cas en 2011, et qui a été choisie par Philip Morris pour suivre son action contre l’Uruguay. Ce cabinet travaille conjointement avec l’étude d’avocats Lalive – ayant des bureaux à Genève, Zurich et Doha – qui a une forte influence dans les publications académiques et dans des revues juridiques consultées par les arbitres du CIRDI [1]. Il ressort de l’enquête déjà mentionnée que tout en défendant des entreprises en litige avec des gouvernements, cette étude juridique a participé directement à la négociation de certains traités d’investissement, fournissant à des pays des conseils sur la rédaction d’aspects déterminants. Toujours d’après cette enquête à laquelle Brecha a eu accès, Lalive organise périodiquement des cours – par enseignement électronique – sur l’arbitrage d’investissements pour UNITAR [United Nations Institute for Training and Research], organe des Nations Unies pour le développement et la recherche de compétences dans les pays en voie de développement. Les fonctionnaires des pays pauvres reçoivent des bourses supplémentaires et Lalive peut bénéficier d’une longue liste de nouveaux clients potentiels. Une bonne affaire.
Contrairement à Lalive et Sidley Austin, la firme choisie par l’Uruguay n’a pas représenté des firmes au cours des quatre dernières années.
L’arbitre indiscret
Ceux qui sont chargés de résoudre les litiges dans des organismes comme le CIRDI sont les arbitres. Chaque partie en désigne un et ces deux élisent le président du tribunal. Leurs honoraires dépendent de la durée et de la complexité du litige, ce qui fait d’eux des alliés du système. Parmi tous les avocats qui ont une fois été des arbitres de litiges dans le CIRDI, un petit groupe de 15 a résolu le 55% des cas. Ce même groupe a résolu 75% des litiges concernant plus de 4000 millions de dollars.
Dans le cas de la plainte de Philip Morris contre l’Uruguay, font partie du tribunal l’italien Piero Bernardini (neutre), l’allemand Gary Born (choisi par l’entreprise de tabac) et James Crawford (désigné par l’Uruguay). Le dossier de ce dernier n’a pas l’air très encourageant pour les intérêts de l’Uruguay: au cours de sa carrière en tant que «technicien», Crawford s’est engagé indistinctement comme avocat de l’accusation, comme représentant d’investisseurs et d’entreprises transnationales, comme arbitre des tribunaux et comme avocat de la défense des gouvernements visés par les plaintes de la part de firmes. Jusqu’en mars 2012, l’arbitre désigné par l’Uruguay était engagé en tant qu’avocat de l’accusation contre l’Equateur en tant que représentant de l’entreprise pétrolière états-unienne Chevron. Cette dernière avait été condamnée par la justice équatorienne à verser la somme de 19’000 millions de dollars à titre d’indemnisation pour les dommages environnementaux provoqués dans la partie amazonienne de l’Equateur. Conseillé par Crawford, Chevron a poursuivi en justice l’Equateur devant le tribunal de La Haye et la Cour fédérale de New York.
Le gouvernement de la défense
Face à ce panorama complexe, le gouvernement uruguayen mise sur le fait, comme l’a exprimé une fois le sous-secrétaire Diego Cánepa, que «les techniciens ne veulent pas perdre un leading case», un cas unique dans le monde pour lequel il n’y a pas de précédents. C’est la raison pour laquelle le gouvernement affiche avec fierté le soutien de quelques pays de la communauté internationale tels que l’Australie et la Suède, ainsi que celui d’organismes comme l’Organisation panaméricaine de la santé (OPS) et l’Organisation mondiale de la santé (OMS).
Au cours de la première manche, fin 2013, de la procédure, le tribunal du CIRDI a donné raison à Philip Morris en se déclarant compétent pour statuer sur la plainte déposée par Philip Morris. A présent les autorités uruguayennes, qui s’étaient attendues à cette première défaite, mettent leur espoir sur la seconde partie de la procédure, en affirmant qu’il s’agissait de renforcer les arguments de la défense et gagner du temps.
Mais cette défaite uruguayenne était aussi une victoire pour le tribunal du CIRDI, dont les participants gagnent quelque 3000 dollars par jour. En ce début mai, des avocats de l’étude juridique Foley Hoag ont visité l’Uruguay et ont tenu des réunions au plus haut niveau avec les autorités du ministère de la Santé publique, de la Chancellerie et la Présidence de la République dans le but de réunir des preuves en vue de rédiger la réponse uruguayenne au mémoire présenté par Philip Morris, en mars 2014. Ce sont des volumes entiers d’arguments et de preuves que les organes publics doivent réunir pour se préparer à la séance qui se tiendra le 29 septembre 2014, date à laquelle notre pays devra présenter sa plaidoirie.
L’Uruguay devra alors répondre à l’argumentation de Philip Morris. Elle est fondée sur trois éléments clés: un «changement des règles du jeu» intervenu suite à l’accord de promotion et protection des investissements signé avec la Suisse le 7 octobre 1988 et la déclaration d’intérêt national accordée par le premier gouvernement de Julio María Sanguinetti [ du parti Colorado, Président de l’Uruguay de mars 1985 à mars 1990 et de mars 1995 à mars 2000]; l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle de Philip Morris lorsque l’Uruguay lui a imposé les pictogrammes obligatoires avec des avertissements sur les risques pour la santé sur les paquets de cigarettes et, en fin, les préjudices commerciaux occasionnés par les mesures anti-tabac approuvées pendant l’administration de Tabaré Vazquez.
D’ici le mois de septembre, le gouvernement veut compléter la composition d’un «groupe d’experts» qui appuiera l’Uruguay dans le litige. Diego Cánepa a expliqué à Brecha qu’il s’agit d’engager des techniciens de l’OPS et de l’OMS ainsi qu’un groupe de juristes compétents sur quelques questions posées dans la plainte contre l’Uruguay. Par ailleurs le président Pepe Mujica veut mettre à profit le capital politique qu’il a construit à l’échelle internationale en lançant un message à «l’opinion publique» états-unienne [suite à la rencontre du «président plus que normal» avec Barack Obama à la Maison blanche, ce 12 mai 2014; l’ambassade américaine à Montevideo, de dimension disproportionnée, traduit la relation que les Etats-Unis ont toujours su cultiver avec cette Suisse de l’Amérique du Sud].
Le sommet Mujica-Vazquez
La stratégie de l’Uruguay face à la plainte déposée par Philip Morris en 2010 a été remise en question ce tout début mai suite à la rencontre entre Vazquez et Mujica [tous les deux membres du Frente Amplio]. Des sources politiques ont informé Brecha qu’au cours de cette réunion, qui a eu lieu quelques jours avant le voyage de Mujica aux Etats-Unis, Vazquez a insisté sur la nécessité de donner un «signal fort» d’engagement dans la lutte antitabac lancée pendant son gouvernement. Conseillé sur cette question par l’ex-ambassadeur des Etats-Unis, Carlos Gianelli et le procureur du gouvernement, Miguel Angel Toma, Vazquez suit avec préoccupation ce qui pourrait se transformer en un coup contre la lutte anti-tabac. Un document de cinq feuillets rédigé par Gianelli – qui gère dans le détail la question au niveau de la politique intérieure aux Etats-Unis – l’avait alerté des risques que comporte l’arbitrage international. Les sources citées expliquent que ce rapport avertissait sur les désavantages de perdre le premier round dans le CIRDI. Il tirait donc la sonnette d’alarme sur le peu de travail effectué au niveau diplomatique pour tisser des liens avec la «communauté internationale» pour soutenir la législation uruguayenne contre le tabagisme.
A l’occasion de cette bataille emblématique contre le tabac – que Vazquez a assumé comme un principe incontournable et qui lui a valu plusieurs reconnaissances pendant et après son mandat – s’ajoute une mésentente avec le sous-secrétariat de la Présidence (Diego Cánepa). Dans l’entourage de l’ex-président (Vazquez) on accuse encore le coup de ce qu’ils ont considéré comme une première étape de «révisionnisme» de certaines de ses politiques au cours de la première année de ce gouvernement.
Parmi ces politiques, le plan de santé buccale impulsé par Maria Auxiliadora Delgado, le programme Knock out aux drogues (promue par Hugo «Bubby» Casada) et la lutte anti-tabac, qui, en juillet 2010, a été l’occasion de la première confrontation publique entre l’ex-président et l’actuel, après que Daniel Olesker, le ministre de la santé de l’époque, ait annoncé que la taille des pictogrammes diminuerait de 80 à 65%.
A ce moment-là, Vazquez a lâché que cela consistait en «une preuve de notre faiblesse» devant la transnationale Philip Morris et de la «méconnaissance» des dommages occasionnées par le tabagisme. «Je le dis avec de la douleur dans le cœur. Je défends à mort ce gouvernement, je soutiens ses activités, mais sur cette question je ne peux pas le suivre. J’exprime mon plus profond refus public sur cette question», a ajouté l’oncologue et ex-président Vazquez. Le recul de l’actuel gouvernement a été presque immédiat.
L’approbation par le Sénat d’un projet de loi interdisant toute forme de publicité et de promotion du tabac, ainsi que sa présentation dans des locaux de vente, a ravivé le 6 mai 2014 le débat autour du cigarettier. La mesure, votée par les députés du Frente Amplio et approuvée aussi rapidement qu’une bouffée de fumée, n’a pas été soutenue par l’opposition. Rien de nouveau, là, si ce n’était le contexte d’un litige qui se dispute également sur d’autres terrains, moins transparents, avec un pouvoir économique qui évite la lumière et qui préfère l’opacité, et un lobby, qui est très souvent aussi un protagoniste dans l’histoire et les histoires.
Peu de chances
Jusqu’à la fin 2010, le CIRDI a tranché 233 cas, dont 230 en faveur des firmes. Les tribunaux d’arbitrage se réunissent derrière des portes closes. Leurs résolutions doivent être respectées. Elles sont sans appel. Et ne pas les respecter équivaut à violer le droit international. (Article publié dans l’hebdomadaire uruguayen Brecha; traduction A l’Encontre)
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[1] Lalive explicite ce rôle de la sorte sur son site: «LALIVE est reconnue pour sa contribution au rayonnement académique en matière juridique. Des publications régulières et significatives dans des revues juridiques y contribuent largement, ainsi que, depuis 2007, la mise en place d’une «LALIVE Lecture» annuelle, organisée conjointement avec l’Institut universitaire de hautes études internationales et du développement (HEID). Plusieurs associés et avocats dispensent également des cours dans des universités suisses ou étrangères et ont notoirement contribué à l’élaboration de la doctrine ou de la législation, notamment en matière d’arbitrage.» (Rédaction A l’Encontre)
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