Par l’Institut La Boétie
Note de lecture du livre d’Amina Hassani, La justice du capital. Quand les multinationales (dé)font la loi, Éditions La Fabrique, 2025. Amina Hassani est docteure de l’École de droit de Sciences Po Paris. Ses recherches portent sur le droit international économique et particulièrement sur l’arbitrage international.
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Faire condamner un État pour avoir augmenté le salaire minimum ou engagé des mesures de bifurcation écologique? C’est désormais possible, grâce aux tribunaux privés de l’arbitrage d’investissement. Inventé dans les années 1950 au moment des vagues de décolonisations, l’arbitrage d’investissement s’est progressivement généralisé dans les années 1990, au point de devenir un rouage incontournable du capitalisme globalisé contemporain.
Il permet à des grandes multinationales de poursuivre des États devant cette sorte de justice lorsqu’elles considèrent que les politiques publiques menées – sur le travail, la santé, l’écologie… – portent atteinte à leurs investissements et à leurs profits. Avec, à la clé, des compensations financières qui vont jusqu’à plusieurs milliards de dollars.
Cette nouvelle «justice du capital», opérée par des tribunaux privés opaques qui se substituent à la justice étatique, consacre un nouveau pouvoir exorbitant aux multinationales au détriment de l’intérêt des populations. Plus qu’un simple mécanisme juridique, l’arbitrage d’investissement est un nouveau mode de gouvernance globale, qui met au pas la souveraineté des États pour préserver l’accumulation du capital, affirme Amine Hassani.
Dans cette note de lecture, l’Institut La Boétie revient sur les origines coloniales de cette justice du capital, sa globalisation dans les années 1980-1990, et ses conséquences désastreuses en termes de souveraineté.
I/ Aux origines de l’arbitrage d’investissement: assurer la sécurité postcoloniale du capital
L’arbitrage d’investissement a été progressivement inventé à partir des années 1950, au moment des vagues de décolonisations des pays du Sud. Il s’agissait alors pour les pays du Nord et leurs grandes entreprises de sécuriser leurs activités économiques et de continuer à exploiter les ressources des pays du Sud malgré la nouvelle donne politique postcoloniale.
Le cas de la décolonisation algérienne le montre bien. En 1956, alors que l’Algérie est encore une colonie française, l’État français découvre d’importantes réserves de pétrole et d’autres ressources minières dans le désert du Sahara. Deux ans après le début de la guerre et face à la détermination du peuple algérien à obtenir son indépendance, il va chercher par tous les moyens à garder la main sur ces ressources précieuses. Plusieurs stratagèmes sont envisagés. On tente par exemple d’intégrer l’Algérie aux traités de construction européenne, espérant ainsi légitimer juridiquement le contrôle français sur les ressources algériennes; ou bien de dissocier le Sahara du reste du pays, pour en conserver le contrôle même en cas de décolonisation algérienne…
Mais ces propositions ne convainquent pas suffisamment les compagnies pétrolières, qui vont préférer sécuriser leurs ressources par un mécanisme juridique bien plus fiable: imposer l’arbitrage d’investissement à l’Algérie. Pour sécuriser les «contrats de concession» qui permettent déjà aux entreprises pétrolières françaises d’exploiter le sous-sol saharien, la France va donc œuvrer à l’inscription de ce principe dans les accords d’Evian de 1962. Ces derniers prévoient alors que tous les litiges concernant l’exploitation des ressources sahariennes seront traités «en premier et dernier ressort par un tribunal arbitral international» – et non pas par les juges algériens ou français.
Grâce à ce mécanisme, les entreprises françaises sont ainsi assurées de garder la main sur les ressources algériennes, malgré la proclamation de l’indépendance. En ce sens, écrit Amina Hassani, les accords d’Evian «incarnent l’indépendance arrachée par les Algériens, mais aussi la préservation de l’extractivisme fossile de la France.»
Bien au-delà du cas du Sahara, l’enjeu de sécuriser le capital «tourmente les capitalistes à l’échelle du monde» affirme Amina Hassani. «Comment garantir la libre circulation et la protection des capitaux, des biens et des ressources sans qu’ils soient entravés par les États-nations émergents? En d’autres termes, comment se préserver économiquement de l’émancipation politique des damnés?». Telles sont les préoccupations qui fondent le développement de l’arbitrage d’investissement. Autrement dit, prolonger, par d’autres moyens, la domination des pays occidentaux sur le reste du globe.
II/ La globalisation de l’arbitrage à l’ère néolibérale
Progressivement, les capitalistes vont s’organiser à l’échelle du monde pour garantir la libre circulation et la protection du capital, notamment pour faire face aux risques de nationalisation de grandes entreprises dans les pays émergents. En 1965, la convention de Washington crée le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, le CIRDI, qui deviendra le cœur battant de l’arbitrage international. Malgré l’opposition des pays d’Amérique latine, 20 États signent la convention dès 1965, rejoints par 143 autres depuis. Résultat: la globalisation de l’arbitrage est en marche. Les «clauses arbitrales» permettant de faire appel à l’arbitrage international prolifèrent partout: dans les contrats commerciaux entre entreprises privées, bien sûr, mais aussi, progressivement, dans les accords entre les États eux-mêmes.
On appelle ces contrats les «traités bilatéraux d’investissement» (TBI). Conclus entre deux États pour accorder des protections à leurs investisseurs respectifs, ils vont se multiplier dès la fin des années 1960. Mais il faudra attendre 1990 pour que la clause d’arbitrage soit activée pour la première fois sur le fondement d’un de ces TBI, dans l’affaire qui oppose le Sri Lanka à l’entreprise britannique AAPL (Asian Agricultural Products Ltd). La société AAPL avait investi dans une usine d’élevage de crevettes au Sri Lanka, qui s’est trouvée incendiée lors d’une opération militaire des forces militaires sri lankaises. Imputant la responsabilité de la perte de son investissement à l’État sri lankais, AAPL saisit le CIRDI sur le fondement du TBI signé entre le Sri Lanka et le Royaume-Uni conclu en 1980. Contre toute attente, le tribunal arbitral se déclare compétent et condamne le Sri Lanka à indemniser l’entreprise britannique pour les dommages causés à son investissement. Cette affaire marque un tournant pour le monde de l’arbitrage: désormais, une entreprise peut non seulement attaquer un État en justice sur la base d’un contrat qu’elle a passé avec lui, mais également sur la base d’un simple traité économique conclu entre deux États, sans aucun lien avec l’entreprise elle-même.
Suite à cette affaire, sans surprise, les traités bilatéraux explosent. Au début des années 1990, il existait 385 TBI dans le monde. Il y en a désormais 2500: leur nombre a été multiplié par 7 en une trentaine d’années. La prolifération de ces traités relève d’une ambition claire: «concevoir un marché mondial homogène où l’entreprise bénéficie en tout temps et en tout lieu des mêmes avantages et garanties grâce à la discipline des États», résume Amina Hassani. Malgré sa discrétion, l’arbitrage d’investissement est ainsi un des rouages clés de l’imposition du néolibéralisme et de la discipline de marché à l’échelle mondiale.
III/ Une «justice» aux pouvoirs exorbitants
Cette «justice du capital» détient un pouvoir immense: celui de contraindre les gouvernements à adopter des politiques favorables aux intérêts des grandes entreprises, sous peine de devoir s’acquitter de compensations financières considérables. Son fonctionnement favorise structurellement le capital et échappe à tout contrôle démocratique, explique l’autrice Amina Hassani.
Les décisions rendues par les tribunaux d’arbitrage ne sont pas rendues publiques. Leurs juges ne sont ni élus ni nommés – comme ceux de la Cour Pénale internationale ou de la Cour Européenne des Droits de l’Homme – mais seulement désignés par les entreprises et les États, au cas par cas. Ainsi les «arbitres» peuvent être successivement juge ou avocat des entreprises au gré des affaires. Une telle interchangeabilité des rôles est inimaginable dans la justice publique, note Amina Hassani, où le principe de séparation stricte entre les fonctions de magistrats et d’avocats prévaut pour garantir la neutralité et l’indépendance. Surtout, ces «arbitres» exercent généralement dans quelques grands cabinets d’avocats d’affaires internationaux – des «multinationales du droit» anglaises ou américaines, qui dominent le marché de l’arbitrage mondial et font vivre un véritable business de l’arbitrage.
Pour développer leur activité et accroître leurs profits, ces cabinets traquent ainsi la moindre occasion d’attaquer les États en justice. Ils «stimulent la demande en indiquant aux entreprises qu’elles ont la faculté d’avoir recours à l’arbitrage lorsqu’une crise se présente. Une révolution, une pandémie, une guerre… chaque crise est une opportunité à saisir pour alimenter la justice du capital», explique Hassani. Ces grands cabinets d’affaires se sont par exemple illustrés lors des révoltes du Printemps arabe en 2011. En plein coeur de la guerre civile libyenne, responsable de milliers de morts, le géant des cabinets d’affaire d’arbitrage Freshfields Bruckhaus Deringer recommandait à l’époque aux entreprises étrangères présentes sur le territoire lybien de «poursuivre la Libye devant les tribunaux arbitraux pour avoir échoué à garantir la sécurité physique de leurs personnels et de leurs installations».
Plus récemment, ces cabinets s’en sont pris à la gestion de la crise du Covid-19, en préconisant à leurs clients d’attaquer les États en justice en raison des mesures de protection sanitaire qui «interfèrent avec les droits privés d’un investisseur». Au Pérou par exemple, après que le Parlement ait voté une loi de suspension des péages routiers pour faciliter le transport des biens de première nécessité au coeur de la crise, les grandes sociétés d’autoroutes n’ont eu qu’à menacer de saisir le tribunal d’arbitrage pour que la loi soit abandonnée et déclarée inconstitutionnelle.
Ce pouvoir dissuasif est d’autant plus fort que les tribunaux d’arbitrage ont des pouvoirs très vastes. D’une part, ils ont un pouvoir d’interprétation énorme, et peuvent considérer comme «atteintes aux investisseurs» un panel très étendu de situations. C’est le cas dans l’affaire qui oppose le Mexique à l’entreprise américaine Metalclad en 2000. Ici, le tribunal d’arbitrage a jugé que le refus du gouvernement méxicain de délivrer un permis d’exploitation d’une usine de traitement de déchets toxiques, en raison des risques écologiques et sanitaires encourus constituait une expropriation indirecte de l’investisseur, le privant de bénéfices futurs. Résultat: le Mexique a été condamné à lui verser 16,5 millions de dollars de compensation.
D’autre part, ils ont le pouvoir de déterminer le montant des compensations financières que les États doivent verser aux entreprises, qui peuvent aller jusqu’à mettre en péril l’économie et la stabilité d’un pays. En 2019 par exemple, le tribunal d’arbitrage à condamné le Pakistan à verser 5,84 milliards de dollars à l’entreprise Tethyan Copper pour avoir refusé de lui accorder une licence minière. Une somme qui représente 2% de son PIB total!
Pour toutes ces raisons, l’arbitrage d’investissement est «une arme de dissuasion massive pointés vers les États»affirme Hassani, «qui craignent non seulement de devoir indemniser les entreprises, mais, pire, de disparaître de la carte de mobilité du capital que les milliers de contrats et traités de protection de l’investissement dessine» écrit Hassani. Là repose le cœur de l’arbitrage: aujourd’hui, les États sont en compétition les uns avec les autres pour attirer les investisseurs. Or, l’arbitrage d’investissement est aujourd’hui une des garanties essentielles d’un cadre stable et protecteur pour le capital.
IV/ Soumettre l’intérêt général aux intérêts privés
Cette «justice du capital» permet donc de soumettre la souveraineté politique aux intérêts particuliers des grandes entreprises. Ces dernières peuvent désormais s’immiscer dans la politique intérieure des États, et les empêcher de mener les politiques économiques, sociales ou encore écologiques pour lesquelles les peuples les ont élus démocratiquement.
En Europe récemment, plusieurs pays ont récemment fait les frais de l’arbitrage, notamment en raison du Traité sur la Charte de l’Énergie (TCE) qui comporte une clause arbitrale. Le cas le plus emblématique est celui de l’Allemagne qui, après l’accident de Fukushima en 2011, décide de sortir du nucléaire et se retrouve condamné à verser 2,8 milliards d’euros d’indemnisation aux entreprises du nucléaire suédoises. Mais ce n’est pas un cas isolé: aujourd’hui, l’Allemagne est à nouveau poursuivie par des investisseurs suisses à cause de sa volonté de sortir du charbon. L’Italie a elle aussi fait les frais de l’arbitrage d’investissement en 2017, après avoir voté un moratoire pour arrêter l’exploitation du pétrole et de gaz à proximité du littoral, sous la pression des mobilisations populaires locales. À cette occasion, elle a dû verser 187 millions de dommages et intérêts à la compagnie pétrolière britannique. L’Espagne est quant à lui le pays européen qui a été le plus poursuivi sur le fondement du TCE, et s’est acquitté d’1,2 milliards d’euros envers les différents investisseurs.
Mais le scandale ne s’arrête pas là. Plusieurs de ces États ont souhaité sortir du TCE, et ainsi se retirer des filets de l’arbitrage. Peine perdue, puisque le traité contient, à son article 47.3, une disposition qui permet aux entreprises de poursuivre les États devant les tribunaux même s’il se retire du traité, dans le cas où le différend concerne des investissements réalisés avant son retrait. Cette clause de survie, aussi appelée «clause zombie», est ainsi l’ultime pièce permettant aux entreprises d’outrepasser les décisions souveraines des États. L’Italie, qui s’est retirée du TCE en 2016, a à ce titre déjà fait les frais de 6 procédures d’arbitrage depuis et peut en faire l’objet jusqu’à 2036.
Notons que cette situation est particulièrement catastrophique du point de vue écologique, comme l’explique l’autrice. À ce jour, les industries fossiles ont déjà obtenu plus de 82,8 milliards de dollars de compensation grâce à l’arbitrage d’investissement. C’est le double du budget 2023 du ministère de la Transition écologique. En moyenne, elles réclament 1,3 milliards de dollars par affaires. Surtout, elles pourraient exiger jusqu’à 340 milliards de dollars au total, selon certaines estimations.
Conclusion
Avec cette enquête sur l’arbitrage d’investissement, Amina Hassani nous donne à voir l’ampleur insoupçonnée d’un phénomène tout aussi central que méconnu du grand public. Elle démontre son rôle clé dans le capitalisme globalisé: permettre au capital d’étendre toujours plus sa zone d’influence en le libérant de tout contrôle politique démocratique. Construit pour préserver la domination des États du Nord sur les pays nouvellement décolonisés, l’arbitrage d’investissement constitue toujours aujourd’hui un outil privilégié des puissances impérialistes dans le monde. À preuve, le Venezuela est aujourd’hui l’un des pays les plus poursuivis devant les tribunaux d’arbitrage, mis en cause par les compagnies pétrolières américaines pour «expropriations illicites».
Mais il faut aussi retenir que l’arbitrage d’investissement joue désormais un rôle régulateur au sein même des États du Nord, en les dissuadant de mettre en œuvre toute politique économique défavorable au capital. Il est devenu un outil de discipline de marché généralisé qui n’épargne personne, d’autant que les récentes réformes, notamment menées au niveau européen, ne visent qu’à corriger les quelques «excès» de l’arbitrage pour obtenir son acceptabilité, sans aucunement remettre en cause ses principes structurels. Cette «justice du capital» fait ainsi partie intégrante des nombreux obstacles que la gauche de rupture doit se préparer à affronter dans la bataille pour la réaffirmation de la souveraineté populaire, la planification écologique et la rupture avec l’ordre social actuel.
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