Par un collectif de juges administratifs. Et contribution de Mireille Delmas-Marty
«L’état d’urgence doit prendre fin le 26 février 2016. Mais une autre loi est déjà prête pour renforcer la lutte contre le terrorisme et devrait être présentée en février au Conseil des ministres. Annoncée depuis plusieurs semaines, la réforme de la procédure pénale est sur les rails. Elle s’inscrit, à nouveau, dans une volonté de renforcer les pouvoirs de la police.
Mais cette fois, c’est en dehors du cadre temporaire et extraordinaire de l’état d’urgence. A côté de mesures complétant la panoplie des instruments à disposition du parquet (perquisitions nocturnes, captations, interceptions), le projet accroît significativement les compétences des préfets. En cas de suspicion d’activité terroriste, ils pourraient faire fouiller les bagages, les voitures, contrôler les identités et même retenir, pendant quatre heures, une personne ayant pourtant une pièce d’identité.
Une nouvelle mesure administrative restrictive de libertés fait son apparition. Après l’interdiction de sortie du territoire (contre ceux suspectés de vouloir partir en terre de jihad) instaurée l’an dernier, le projet de loi crée le «contrôle des retours». Le ministère de l’Intérieur pourra assigner à résidence et soumettre à un contrôle administratif – pour un délai limité – les personnes pour lesquelles existent des raisons sérieuses de penser qu’elles sont sorties du territoire pour des raisons liées au terrorisme ou qu’elles ont «tenté de se rendre sur un théâtre d’opérations de groupements terroristes». Une prévention de la tentative en quelque sorte. Ce n’est pas à nous, magistrats administratifs, de nous exprimer sur l’opportunité ou l’efficacité du renforcement de la logique policière. Mais il ne faut pas méconnaître les risques d’arbitraire administratif liés à cette nouvelle possibilité de restriction des libertés, dont les cibles toutes désignées sont les musulmans suspectés, à tort ou à raison, de pratiques rigoristes.
Comme au moment de la loi de prolongation de l’état d’urgence, le gouvernement fera sans doute valoir que ces mesures n’échapperont pas à tout contrôle, puisque leur légalité pourra toujours être contestée devant le juge. L’importance, de plus en plus grande, qu’est amené à jouer le juge administratif dans la protection des libertés se voit ainsi confirmée. Cependant, les citoyens et, en leur nom, les parlementaires doivent prendre conscience des limites que la loi et la pratique posent au juge administratif.
Tout d’abord, dès lors qu’il intervient a posteriori, ce contrôle ne sera pas exercé systématiquement, comme c’est le cas dans les procédures judiciaires, mais sur recours des intéressés. Or, pour des raisons multiples (ignorance de la procédure, coût en temps et en argent, crainte d’une publicité et d’une stigmatisation, absence d’argument à faire valoir…), toutes les personnes concernées n’exercent pas leur droit au recours, et il y a là un enjeu qu’il ne faut pas ignorer: à titre d’exemple, dans le cadre de l’état d’urgence, environ 10% seulement des 400 assignations à résidence ont fait l’objet d’un recours.
Ensuite, dans la procédure d’urgence qui garantit un examen dans les quarante-huit heures, le référé liberté, le niveau de contrôle du juge administratif n’est pas, à notre avis, suffisant. Il ne peut intervenir qu’en cas d’atteinte «grave et manifestement illégale». Autrement dit, pour arrêter le bras du préfet, ou du ministre, le juge doit être absolument certain que la mesure ne respecte pas la loi. En cas d’hésitation, ce doute profite à l’administration. La deuxième limite au contrôle, que pourra opérer le juge administratif, tient aux critères fixés par la loi pour permettre le déclenchement de mesures policières. Plus ceux-ci seront lâches, moins le juge sera regardant. Dans le cadre de l’état d’urgence, le Conseil d’Etat [la plus haute juridiction administrative en France] l’a très nettement rappelé en confirmant, par son ordonnance du 6 janvier, l’assignation à résidence d’un propriétaire de restaurant kebab du Cannet, dont on pouvait subodorer, mais sans preuve solide, qu’il pouvait être lié d’une manière ou d’une autre à une mouvance radicale.
Dans le projet actuel, il suffira au ministre de l’Intérieur d’avoir des «raisons sérieuses» de penser qu’une personne s’est déplacée pour des raisons liées au terrorisme, ou même a tenté de se rendre sur le théâtre d’opérations terroristes, pour justifier son assignation à résidence. Le juge ne pourra donc pas exiger d’indices matériels; il devra se contenter de conjectures argumentées. Là encore, le relâchement des règles de preuve se fait au profit d’un régime de suspicion. Ceci est d’autant plus grave que l’administration justifie souvent par des éléments factuels faibles les liens avec le terrorisme des personnes suspectées. Elle se contente souvent de produire des «notes blanches» rédigées par les services de police ou de renseignement. Non datées, non signées, elles sont expurgées des informations sensibles et confidentielles; parfois peu étayées, elles comportent régulièrement des erreurs. Faute de mieux, le Conseil d’Etat leur reconnaît une valeur probante. Peut-être peut-on s’accommoder, dans des circonstances très particulières et pour une période limitée dans le temps (ce qui est, a priori, le cas du régime de l’état d’urgence), d’un contrôle distant sur les restrictions administratives de liberté. Mais aujourd’hui, il s’agit d’aller au-delà pour faire de ces assignations à résidence et contrôles administratifs une mesure ordinaire, un substitut quotidien à des sanctions judiciaires qui, en l’absence de délit, ne pourraient pas être prononcées. Dans ce contexte, on ne peut pas faire l’économie d’un large débat sur les manières d’éviter l’arbitraire administratif et en particulier sur les contrôles juridictionnels garantissant l’effectivité de l’Etat de droit. (13 janvier 2016, tribune publiée dans Libération)
Note. Les propos tenus ici n’engagent que leurs auteurs qui ne représentent pas la totalité des juges administratifs, mais ceux qui en sont à l’initiative et souhaitent rester anonymes. (Réd. de Libération)
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A propos de l’inscription de l’état d’urgence
dans la Constitution
Par Mireille Delmas-Marty
Professeur au Collège de France, la juriste Mireille Delmas-Marty espère que le texte qui sera présenté en Conseil des ministres évitera l’écueil juridique suivant: qu’une mesure d’exception attentatoire aux libertés devienne la règle de droit. (France culture, journal de 7 heures, le 23 décembre).
«La crainte qu’on peut avoir c’est qu’il annonce un état d’urgence qui risque de devenir lui-même permanent. Il y a une petite phrase dans l’avis du Conseil d’Etat qui de ce point de vue là me paraît inquiétante, c’est lorsque le Conseil d’Etat dit: si la menace qui est à l’origine de l’état d’urgence devient permanente, c’est alors à des instruments de lutte permanents qu’il faudra recourir en leur donnant, si besoin est, un fondement constitutionnel durable. Donc, il y aurait une astuce qui consisterait à passer de la suspension de l’Etat de droit provisoire, l’état d’urgence, à la suspension, voire au contournement, et cette fois sans limite de temps, de l’Etat de droit. Ce qui est une dérive peut-être moins visible parce qu’on n’est plus en état d’urgence, mais plus insidieuse et peut-être même plus dangereuse parce que le contournement dure au-delà de la période provisoire de l’urgence. Et je trouve inquiétant que le Conseil d’Etat l’envisage comme une possibilité.» (Interviewée par Raphaël Godet)
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